A ADC 49 é a Ação Declaratória de Constitucionalidade julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que trata da constitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, localizados em estados diferentes. O STF definiu que essa incidência do ICMS é inconstitucional, garantindo que os estados não podem cobrar esse imposto nessas operações, o que resultou em uma decisão de grande impacto no sistema tributário brasileiro.
Em abril de 2023 o ministro Luiz Fux modulou os efeitos dessa ADC 49. Por maioria de votos, os magistrados estabeleceram que tal decisão teria efeito a partir do exercício financeiro de 2024. Diante disso, se fez necessária a posterior regulamentação e alteração da Lei Kandir.
Entretanto, se criou um cenário de incerteza quanto ao crédito do imposto para o
estabelecimento remetente. Uma vez que na aquisição, por regra, haveria ICMS, mas a saída posterior seria abrangida pela não incidência. Caberia então o estorno? Ou poderia ser mantido o crédito? E o destinatário, arcaria com o ônus da saída? Visto que este ponto não fora tratado pela ADC49, a expectativa então estava na regulamentação.
Foi então que em novembro de 2023 publicaram o Convenio ICMS 174/2023, a fim de
disciplinar as regras aplicáveis as operações de transferência, inclusive referente ao repasse do ICMS ao destinatário. Contudo, dias após a publicação houve a rejeição pelo Estado do Rio de Janeiro através do Ato Declaratório 44/2023, pois o Estado foi contrário quanto a obrigatoriedade em transferir o crédito ao destinatário. Para surpresa geral, em dezembro fora publicado o Convenio ICMS 178/2023, praticamente idêntico ao anterior, e este permanece vigente.
Dando continuidade as regulamentações, publicaram o Convenio ICMS 225/23, a fim de
permitir que no cálculo do ICMS ST seja descontado o ICMS próprio, desde que conste
destacado na nota fiscal de transferência. Dias depois saiu a alteração na Lei Kandir, através da Lei Complementar 204/2023. A qual trouxe alteração no fato gerador do ICMS, afirmando que as transferências não estão sujeitas ao imposto. Além do que, tratou da transferência do crédito, dispondo que devem ser transferidos os créditos das operações anteriores ao destinatário, limitando-se as alíquotas interestaduais e a diferença pode ser mantida no estabelecimento de origem. O ponto é que esta Lei fora publicada com um veto, o qual implica na obrigatoriedade pela transferência do crédito do ICMS, ou seja, não é opcional ao contribuinte como trazia o projeto inicial.
Por fim, para tratar da operacionalização dessas transferências no que tange aos documentos fiscais, fora publicado o Convenio ICMS 228/2023. O qual permitiu aos Estados manterem até 30 de abril de 2024, as regras de emissão vigentes em cada Unidade Federada em 31 de dezembro de 2023. Em consonância com o dispositivo legal, a Confaz publicou a NOTA ORIENTATIVA 01 – TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS, acrescentando que “Os DFe devem ter o campo de informações adicionais do fisco preenchido com o texto 'Nota fiscal de transferência de bens e mercadorias não sujeita à incidência de ICMS, de que trata a ADC 49, emitida de forma a operacionalizar a transferência de crédito de ICMS'".
Diante do contexto exposto, criou-se um cenário com algumas lacunas a serem preenchidas. Em relação as operações em que não houve crédito, como as abrangidas pelo diferimento, o imposto deve ser recolhido para que ocorra a sua transferência? Qual será a forma de emissão dos documentos fiscais a partir de maio? Caberá ao contribuinte buscar o Estado para garantir segurança nessas operações e não sofrer com penalidades.